大强借了小红20万，小明是保证人。

小明看大强有车有房有工厂，便拍着胸脯跟小红说：“我保他！”

没承想，大强可不只跟小红借了钱，还跟别人借了不少，粗略一算，得上千万。

到了要还钱的时候了，小红去找大强要钱。

大强说：“资不抵债。”

小红转头去找小明，小明说：“得了吧，你瞅瞅合同上写的啥？”

小红瞅了半天，没看懂。

小明拿手一指：“这儿呢，一般保证，晓得不？”

微剧点评

小明是否应该承担保证责任？民法典规定，不应该，因为一般保证人享有先诉抗辩权。

所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

在一般保证的债权债务中，债务人挡在保证人前面。在债务人还有财产可以履行主合同义务的情况下，应当要求债务人履行债务。保证义务是补充义务，只有在债务人的财产不足以履行债务的情况下，才能要求保证人履行保证义务，且限于债务人没有履行的部分。

如果债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，那么一般保证人的先诉抗辩权便没有了存在的意义。所以民法典规定，只要存在债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已经受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的三种情形之一，一般保证人便不享有先诉抗辩权。当然如果保证人书面明确表明自愿放弃先诉抗辩权，那么属于“自愿处分权利”，应当允许。

因此一般保证中，保证人承担保证责任的过程是：债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，得到生效法律文书，或者未经过诉讼或者仲裁直接取得负有强制执行力的公证债权文书，并以该文书为依据申请执行债务人的财产，就债务人财产依法强制执行仍不能清偿的，才能向保证人主张保证责任。

剧场中，小红与小明约定，小明为大强提供一般保证，而小红未在保证期间内或起诉或申请仲裁或以公证债权文书申请强制执行，所以小明可以行使先诉抗辩权，拒绝承担担保责任。

剧场背景

《中华人民共和国民法典》第六百八十七条

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

聊城市人民检察院干警 王克